La Directiva Presidencial N° 8 expedida por la Presidencia de la República de Colombia indica en su primera parte que “Las entidades públicas solo podrán celebrar contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión cuando estos sean estrictamente necesarios por el volumen de trabajo que tenga a su cargo su personal de planta, o por la necesidad de conocimientos especializados. La necesidad de estos contratos deberá justificarse detalladamente, caso a caso, en los documentos precontractuales, entre otros, con las cifras de procesos, el número de proyectos, la gestión mensual, razones de la complejidad del servicio a contratar y el tiempo durante el cual se requerirá ese apoyo, que en ningún caso tendrá vocación de permanencia.”
Mas adelante, el mismo texto indica que: “Las entidades públicas no podrán justificar la celebración de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión por insuficiencia de personal de planta para evacuar el respectivo trabajo, si tales contratos serán suscritos con personas naturales que ya tienen otros contratos de prestación de servicios con otras entidades públicas, lo cual verificarán previamente en la plataforma del ‘SECOP.”
En resúmen, una de las directrices de Presidencia es que las entidades no podrán contratar, vía contratos de prestación de servicios, a personas que ya tengan otros contratos activos en el Sistema de contratación pública (Secop) utilizando como justificación la insuficiencia de personal propio.
Al respecto es preciso notar varios aspectos que permiten dimensionar los efectos de esta parte de la directiva:
1. La satanización de los contratos de prestación de servicios.
La hipótesis que justifica las medidas para la optimización de recursos en la contratación pública es la siguiente: Si existen dos contratos de prestación de servicios cargados en el Secop. significa automáticamente detrimento patrimonial para el Estado. Esta hipótesis resulta curiosa, por decir lo menos, y pondrá en graves problemas a entes terirotirales cuyo tamaño no les permita desarrollar todas las actividades necearias para el cumplimiento de la función pública. Ello parece ndicar que los contratos de prestación de servicios atentan contra la racionalización, la probidad y la eficiencia del gasto público. dado que esa es la motivación con la que inicia la directiva presidencial. Generalización peligrosa y errada sin duda, la cual nos lleva a un segundo aspecto al que vale la pena referirnos a continuación.
2. El eterno problema de legislar reactivamente y no proactivamente.
Lastimosamente, existe un largo historial de normas que han sido expedidas de manera reactiva sin responder a una planeación, organización e incluso una suficiente justificación, con lo cual nuestra legislación es más una colcha de retazos que se ve (y se siente) mas como un des-ordenamiento jurídico, lejos de el deber ser; máxime si tenemos en cuenta que la organización jurídica es directamente proporcional a la estabilidad jurídica y ésta tiene una seria incidencia en las inversiones propias y extranjeras para el desarrollo económico y aún social.
En este caso, si bien muchos entrarán a justificar la emisión de medidas como a la que nos referimos, en el fondo se traduce en una norma que impone una restricción irracional solo basada en la hipótesis anteriormente expuesta; hipótesis que no ha sido probada en ningún escenario.
3. Las características de un contrato de prestación de servicios.
El contato de prestación que tiene antecedentes historicos en el contrato de arrendamiento, que comprendia distintas modalidades: arrendamiento de obra, arrendamiento de transporte, arrendamiento de servicios personales. Esta ultima modalidad, a su vez, admitia la prestacion del servicio, o bien bajo dependencia o subordinacion, mediante un salario, o bien en forma independiente y autonoma, retribuido mediante el pago de honorarios sin que genere una relacion laboral; en el primer caso condujo al contrato de trabajo mientras que en el segundo al contrato de prestacion de servicios propiamente dicho. (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 20 de Agosto de 1998. Consejero ponente: Javier Henao Hidrón).
Debe entenderse por contratos de prestación de serivicios, en el sentido ámplio, además del contrato de servicio propiamente dicho, aquellos otros contratos tipificados en el Código Civil o de creación jurisprudencial
Con lo anterior, de acuerdo con Sole Resina, J, en concreto, debe entenderse por tales aquellos contratos en virtud de los cuales una parte se obliga a: 1) Poner en comun con la otra parte contratante su industria con animo de partir entre si las ganancias. 2) prestar un servicio o hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra. 3) poner en relación dos o mas partes para la conclusión de un negocio juridico. 4) guardar y restituir una cosa ajena. 5) prestar alojamiento suministrandole tambien o alimentación. 6) editar, representar o ejecutar una obra intelectual. 7) transportar cosas o personas por tierra o agua y 8) ejecutar una obra (Sole Resina. J. Los contratos de servicios y de ejecución de obras. Delimitación jurisprudencial y conceptual de su objeto. Marcil Pons. Madrid, 1977. Citado por Vaquero Pinto, Maria Jose. EI arrendamiento de servicios: Propuesta de modelo general para la contrataci6n de servicios. Colección Estudios de Derecho Privado. 42. Editorial Comares. Granada, 2005.).
Caben, en este sentido, tanto los contratos civiles como los comerciales que resulten para la prestación de servicios y aunque no es este el espacio para defnir y diferenciar todos los contratos antedichos, lo expresado sirve para ilustrar los múltiples aspectos que pueden derivarse de un contrato de prestación de servicios que resultan de manera trascendental en aspectos tales como la investigación, la consultoria y la asesoría especializada.
4. El presupuesto irreal sobre el cual se basa la directiva.
Con lo anterior, debemos acercarnos a que la norma parte de un presupuesto irreal y es considerar el contrato de prestación de servicios como un elemento que conlleva a la corrupción o al menos a la malversación de gastos (no olvidemos que la motivación de las medidas consiste en fortalecer la racionalización, la probidad y la eficiencia del gasto público). Sin embargo, establecer límites, como estos, a los contratos de prestación de servicios, resulta tan útil como tratar de “encontrar la fiebre en las sábanas”, como bien diría el adagio popular. Por ende, si la motivación es lograr una mayor eficiencia y disminuir los indices de corrupción el problema no está, ni ha estado jamás en la figura del contrato de prestación de servicios. Habría que dar una mirada a las fallas estructurales del sistema político, a la financiación de campañas, a las “empresas electorales”, al favorecimiento de empresas personales de los funcionarios públicos una vez llegan al poder, al tráfico de influencias y otrás múltiples prácticas odiosas denunciadas en el pasado.
5. El papel de los organismos de control.
Por otra parte, estas medidas parecen relevar la responsabilidad de los organismos de control, cuya misión es precisamente proteger los intereses de la Nación en cuanto al uso de los bienes públicos y al cumplimiento de las funciones públicas,recayendo en ellos no solo la responsabildiad de actuar eficaz y eficientemente en cumplimiento de sus funciones legales y constitucionales, sino además demostrando que las medidas, como la tomada en la directiva, responde a estudios que ataquen la raíz de los problemas a los que se enfrentan los entes territoriales. En ese sentido cabe preguntarse, ¿dónde están los estudios de Contraloría, Procuraduría, Auditoría, y demás entes de control que analicen el problema y definen un rango de acción o sustenten aquella primera hipótesis a la que nos hemos referido?
6. Una ventana a ninguna parte.
La independencia y la ausencia de subordinación resulta ser un elemento esencial del contrato de prestación de servicios que, precisamente, se consituye en el elemento básico que diferencia a este tipo de contratos de los contratos laborales. Con ello la estructura misma de esta figura no solo permite el desarrollo de actividades precisas, especializadas o urgentes, sino que además, en si misma, establece los límites para que haciendo un adecuado uso de la figura procurre evtiar menoscabar los derechos laborales.
Por todo lo anterior es claro entonces, que la figura en sí no implica errores, ni ostenta defectos que en si misma pueda hacer incurrir en daños al patrimonio pór parte de un administrador de recursos públicos, sino que probablemente algunos funcionarios han hecho un uso inadecuado de tal figura con lo cual, lejos de ser la fuente, ha visto afectada su utilidad como consecuencia de la orden presidencial. Lejos estamos de demostrar si efectivamente es un modelo que afecta la racionalización, la probidad y la eficiencia del gasto público y por el contrario la directiva puede resultar siendo una ventana hacia ninguna parte, teniendo en cuenta que los funcionarios que han mal utilizado los contratos de prestación de servicios seguramente encontrararán otras formas de desangrar el erario público, mientras que dichos modelos contractuales sufrirán, como ya lo están sufiendo, una persecución irracional, injustificada, injusta e innecesaria.
Créditos: Foto de Andrei Slobtsov en Unsplash
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